Av Silje Remøy, Lodve Gidske og Therese Foss, Ernst & Young

Statistikk fra de norske domstolene viser at det bringes inn rekordmange stillingsvernsaker for retten som følge av nedbemanninger. Det dokumenteres en tendens til at arbeidsgivere i økende grad velger å dekke sitt arbeidskraftbehov gjennom midlertidig sysselsetting som et alternativ til faste ansettelser.[1] Konsekvensen av en slik midlertidig og løsere tilknytningsform er at arbeidsgiveransvaret og stillingsvernet, som ellers springer ut av et ordinært og fast arbeidsforhold, ikke utløses.

Når en virksomhet dekker sitt arbeidskraftbehov gjennom midlertidig arbeidskraft, fravikes lovens hovedregelen om fast ansettelse.[2] Følgelig økes behovet for bevissthet om reglene som da gjelder. Denne artikkelen vil omtale to ulike løsninger for midlertidig arbeidskraft som ikke innebærer ansettelse; innleie av arbeidskraft og kjøp av entrepriseoppdrag. Innleie av arbeidskraft og innkjøp av entrepriseoppdrag er underlagt forskjellige regelverk og utløser ulike plikter overfor medkontrahent, den enkelte som utfører arbeidsoppgaver og ikke minst overfor offentlige myndigheter.

Artikkelen er delt i to deler. I artikkelens første del vil vi se nærmere på hva som identifiserer en entrepriseavtale og når en avtale skal defineres som en innleieavtale. I andre del av artikkelen følger en oversikt over de ulike virkningene av de to tilknytningsformene, som virksomheter som benytter seg av disse løsningene bør være særlig oppmerksom på. En oppsummerende oversikt over disse virkningene følger av et eget skjema som ligger her.

DEL I – ARBEIDSINNLEIE ELLER ENTREPRISE?

• De uklare tilfellene

Helt overordnet kan arbeidsleie sies å være leie av arbeidskraft mens entreprise er kjøp av et nærmere bestemt arbeidsresultat. I utgangspunktet kan det fremstå enkelt og klart for involverte parter å definere oppdraget som innleie av arbeidskraft eller entreprise, men noen ganger viskes grensene ut. Eksempelvis kan det være utfordrende å definere tilknytningsformen når oppdraget går ut på å levere en løpende tjeneste.

Vi ser særlig at bruken av såkalte management-avtaler, som er en entrepriseavtale, reiser grensetilfeller, og da særlig i konsernselskap-struktur. Typisk gjelder dette arbeidstaker som er ansatt i ett selskap og utfører arbeid for et annet selskap i samme konsern uten å være ansatt i dette selskapet. Vi skal senere i artikkelen komme nærmere inn på ulike grensetilfeller.

1.2          Hvordan regulerer lovgiver disse to tilknytningsformene?        

Arbeidsmarkedsloven § 25 definerer utleie som «leie av arbeidstakere fra en annen arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse». Ordlyden forutsetter dermed at den utleide har et arbeidsforhold hos utleier, men er underlagt innleiers ledelse. En virksomhets adgang til å leie inn personell er uttømmende regulert i Arbeidsmiljøloven (Aml.). Det vil si at innleie i strid med disse bestemmelsene vil være ulovlig. Aml. har derimot ingen bestemmelser om entreprise. Det gjelder følgelig ingen begrensninger for en virksomhet til å inngå entrepriseavtaler etter Aml. – forutsatt at entrepriseavtalen reelt sett er å anse som en entreprise.

1.3           Realiteten avgjør

Dersom avtalen mellom selskapene ikke oppfyller entreprisevilkårene, og følgelig skal vurderes som en innleieavtale, vil avtalen være ulovlig dersom innleieavtale ikke er i overensstemmelse med reglene i Aml. Konsekvensen av en ugyldig innleieavtale er at arbeidstakeren har rett til fast ansettelse hos innleiebedriften. Det finnes utallige dommer fra høyere rettsinstanser hvor entrepriseavtaler har blitt utfordret med påstand om at de i realiteten er innleieavtaler i strid med de ufravikelige reglene om innleie i Aml., med den konsekvens at en innleid har fått dom på fast ansettelse hos innleier.

I vurderingen av om det er en innleieavtale eller en entrepriseavtale, er det realiteten i avtaleforholdet som er avgjørende for domstolen, ikke hvordan partene formelt definerer tilknytningsformen.

Merk at en lik grensedragning vil også kunne oppstå i avtalerelasjon mellom enkeltpersoner og dens oppdragsgiver hvor enkeltpersonen leverer tjenester til en oppdragsgiver. Det er i de siste år avsagt dommer i Høyesterett hvor enkeltpersoner har fått medhold i sin påstand om at oppdraget i realiteten er et ansettelsesforhold.[3] Dette notatet begrenses til en vurdering av avtaler mellom selskap.

1.4           De relevante kriterier

Høyesterett har uttalt at grensen mellom innleie og entreprise skal trekkes etter en helhetlig vurdering, hvor det «avgjørende må være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres».[4] Med partene menes avtalepartene, herunder virksomhetene, både den som har behov for arbeidskraft og den som tilbyr arbeidskraft.

1.5           Ledelse av arbeidet

Høyesteretts uttalelse harmonerer med arbeidsmarkedsloven § 25 hvor «oppdragsgivers ledelse» settes som en forutsetning for å falle inn under innleiebegrepet. Her må det imidlertid skilles mellom ledelse av oppdraget og ledelse av arbeidet. Et selskap som leier inn arbeidskraft vil lede både oppdraget og den konkrete arbeidsutførelsen. Et selskap som kjøper en entreprise vil ofte ha en lederrolle i prosjektets utvikling, f.eks. hvor i grunnen en kabel skal legges. Hvordan de ansatte hos leverandøren utfører kabelleggingen, f.eks. arbeidskraftens metode og utstyr, herunder sikkerhet og kvalitetskontroll, vil naturlig være opp til leverandør av oppdraget å bestemme. Rettspraksis viser at feil ofte begås i denne avveiingen.

1.6           Resultatansvar

Som følge av at resultatansvaret naturlig plasseres hos den som leder arbeidet, vil hvem som har ansvaret for resultatet også være et viktig moment i vurderingen av om tilknytningen skal defineres som entreprise eller innleie. Den praktiske betydningen av å ha resultatansvar vil typisk være å besitte ansvar for eventuelle reklamasjoner og erstatningskrav utløst av arbeidet som er gjort. I management avtaler er resultatansvaret ofte lagt til innkjøper. Selv om resultatansvar ikke er et absolutt vilkår for entreprise, bør avtaler som plasserer resultatansvaret hos innkjøper utarbeides med særlig varsomhet.

1.7           Andre relevante forhold med mindre vekt

Andre relevante momenter i denne helhetsvurderingen er nevnt i forarbeidene til reguleringen av innleie i Aml.[5] Det fremgår her at det taler for entreprise dersom:

• Antall arbeidstakere som benyttes er uvedkommende for oppdragsgiver.
• Oppdraget er klart avgrenset med fastpris.
• Oppdragstaker stiller med egne materialer og verktøy til disposisjon for den som yter arbeidskraft.

Motsatt, følgende forholder taler for et innleieforhold:

• Oppdragsgiver har den økonomiske risikoen for oppdraget ved løpende fakturering uten fastpris.
• Antall arbeidstakere er nærmere identifisert med angitte personer.

Ofte taler realitetene delvis for en løsning, mens andre faktiske forhold taler for en annen.  Det er gjerne i disse tilfellene sakene blir brakt inn for retten. Da er det en fordel at oppdragsgiver har et bevisst forhold til denne avveiingen allerede ved avtaleinngåelsen.

1.8           Innleie innenfor konsern – konkrete eksempler

Reglene nevnt ovenfor gjelder også i utgangspunktet for virksomheter som inngår i et konsern, hvor arbeidstaker som er ansatt i ett selskap utfører arbeid for et annet selskap i samme konsern uten å være ansatt i dette selskapet.

Også her beror det på en konkret vurdering av omstendighetene om det er tale om arbeidsinnleie eller entreprise.

Eksempler på aktuelle situasjoner i konsernforhold kan f.eks. være, at en arbeidstaker med spesialkompetanse blir sent til et annet selskap i konsernet for å overvåke implementeringen av en ny strategi. I en slik situasjon vil den utsendte arbeidstakers reelle arbeidsgiver fortsatt være det utsendende selskap som utbetaler arbeidstakerens lønn. Dette taler for at forholdet ikke vil bli betraktet som innleie, men et entrepriseoppdrag. Avgjørende for denne vurderingen er ofte om den som utfører arbeidet er underlagt den andre virksomhet sin instruksjon og ledelse. Skal en (utenlandsk) arbeidstaker utføre et konkret arbeid for et annet selskap i konsernet, anbefales det at tjenestene blir tydelig definert i en management-avtale slik at grensetilfellene unngås.

Et annet eksempel er konserninterne møter hvor f.eks. ledere fra forskjellige land møtes og drøfter fremtidige oppgaver i konsernet. Her vil de utenlandske ledernes deltakelse knytte seg til egen jobbutførelse, og følgelig vil ikke dette vil bli betraktet som innleie.

Når vi nå har fastsatt de viktigste knagger for å kunne identifisere disse to ulike tilknytningsformene, skal vi se nærmere på de ulike virkningene av at tilknytningen defineres som innleie eller som et entrepriseforhold.

DEL 2 kommer på førstkommende torsdag.