Artikkelforfatter er Harald Alfsen, advokat og partner og sertifisert tvistemekler Stiegler Advokatfirma.

Anskaffelsesforskriften har imidlertid et unntak for kjøp eller leie av fast eiendom. Den bakenforliggende årsak er EØS-reglene, som enkelt sagt begrunner unntaket med at det ikke gir mening å lyse ut en konkurranse i EU/EØS hvis en offentlig etat mener de trenger lokaler i en bestemt region eller by. Behovet berører ikke grenseoverskridende handel, som er vilkåret for at EU/EØS-reglene skal gjelde.

Selv om forskriften beskriver eksisterende eiendom, gjelder unntaket også eiendom som ennå ikke er oppført. Normale forretningslokaler som en privat aktør bygger for å leie ut til en offentlig virksomhet, går normalt greit. Men hvis det blir for mye skreddersøm, kan det etter rettspraksis fra EU-domstolen, tenkes at dette reelt sett er en offentlig byggekontrakt, som må følge vanlige anskaffelsesregler. En avgjørelse fra september 2024 i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) belyser dette. Der kunngjorde kommunen en leiekontrakt av et mulig bygg for anleggsmaskiner og lastebiler, med egne krav til konstruksjoner. Der mente KOFA at unntaket ikke kom til anvendelse fordi kommunen hadde for særskilte krav til bygget, og kommunen måtte derfor kunngjøre på vanlig måte. Det lønner seg for den offentlige oppdragsgiver å undersøke hvilket juridisk regelverk som gjelder før man leier eller setter i verk konkurranser.

Hva kan offentlige leietakere gjøre?

Offentlige virksomheter med behov for å leie lokaler står som hovedregelen helt fritt til å leie fra hvem de vil. Med basis i kontraktsfriheten i Norge, er også valg av kontraktstyper, risikoprofil, lengde og opsjoner fritt. Noen virksomheter har egne regler for leie, som begrenser frihetsgraden for den enkelte etat. Staten har for eksempel en egen instruks om leiesaker, som gjelder for statlige etater. Fylkeskommuner og kommuner kan ha egne interne regler.

De fleste offentlige virksomheter, uavhengig av interne regler eller ikke, velger å undersøke markedet. Det kan gjøres på mange måter. Den metoden som ligner mest på en EØS-kunngjøring er å foreta en frivillig kunngjøring på Doffin. Leie av lokaler har en egen kode i Doffin, 70310000. Noen offentlige virksomheter ser ut til å benytte denne mer enn andre. For eksempel er Sykehusinnkjøp registrert med flere konkurranser om leie av bygg til ambulansestasjoner.

Andre måter for å skaffe konkurranse og flere tilbud kan være å henvende seg direkte til enkelte utleiere eller tomteeiere, eller sette annonser i lokalavisen eller eiendomsblader.

Hva kan utleiere gjøre?

Utleiere og eiendomsbesittere (for både bygninger og tomter) kan være mer aktive overfor potensielle leietakere. I anskaffelsesreglene, som riktignok ikke gjelder for leie av lokaler, er det prinsipper om markedsdialog, som mange oppdragsgivere likevel bruker. Også utleiere kan vise til reglene om markedsdialog, som en inngang til å få kontakt med potensielle leietakere man ønsker seg. Og man kan undersøke hos Statsbygg, som har oversikt over alle statlige etaters leie i Norge. Halvparten av alle leiekontrakter i staten, er med private utleiere, ifølge rapporten Statens lokaler 2023. Eksempelvis Statens Vegvesen leier nesten alt fra private, og bruker 250 millioner kroner i året på dette. Domstolene og BUFETAT bruker også 250 millioner hver. NAV og Skatteetaten leier for til sammen 1,2 milliarder kroner i året.

Utleier bør følge med på kunngjøringer på Doffin, og skrive i søkefeltet tallet: 70310000, som er Leie eller salg av bygninger. De fleste utleiere gir sjelden offentlige anbud på denne måten, og må være oppmerksom på at det er en del formaliteter som må følges.

En utfordring som viser seg i disse kunngjøringene er imidlertid at oppdragsgiveren ikke alltid er tydelig på hvilke regler som gjelder. Dette er frivillige kunngjøringer som ikke følger Lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Da hender det at man i konkurransen bruker begreper fra regelverket, men også lager egne regler. Utleiere bør være oppmerksom på at oppdragsgivere kan ha forpliktet seg til å følge anskaffelsesreglene på avtalerettslig grunnlag, dersom de i stor grad har henvist til reglene. Har de eksempelvis lyst ut en anbudskonkurranse (hvor forhandlinger er forbudt), kan de ikke plutselig under evalueringen starte forhandlinger uten å ha tilkjennegitt muligheten i konkurransereglene.

Utleiere bør videre kjenne til de interne regler hos potensielle leietakere. Eksempelvis den statlige Instruks om håndtering av bygge- og leiesaker i statlig sivil sektor av 2017. Utleiere kan riktig nok ikke påberope seg at noen ikke har fulgt denne. Men den gir et godt bilde på prosesser leietakere skal gjennom før de inngår leiekontrakter.

Man bør kjenne til noen viktige føringer. Som for eksempel at det kan være en fordel med samlokalisering av offentlige etater. Eller at lokalene skal være minst mulig spesialtilpasset, at det sjelden skal planlegges for vekst, at endret arbeidsplassutforming vil virke inn, og at det normalt skal innhentes flere tilbud.