Av Heidi Augestad Opsahl (advokat) og Christine Haugstvedt Downing (advokat/director) i Deloitte Advokatfirma

Vi ser at bortfestere antar at de har «carte blanche» til å regulere opp festeavgiften uavhengig av festeavtalens innhold. Dette kan føre til begrensninger for festere når de skal selge sin festerett, eller potensielt økonomisk ansvar for en bortfester som oppgir feilaktig informasjon ved salg av sin tomt.

Vi ser et behov for en klargjøring og presisering av hvilke rettigheter og plikter som følger med det nye regelverket – hvilke tilfeller som omfattes og hvilke usikkerhetsmomenter som fortsatt gjør seg gjeldende.

Hva er feste?
Enkelt sagt er en festetomt en eiendom hvor én er eier av tomten (bortfester) og en annen er eier av byggene som står på tomten, og leier av grunnen (festeren). Normalt gir dette festeren langvarig eksklusiv bruksrett til tomten mot et årlig vederlag.

I årevis har tomtefeste vært gjenstand for politisk drakamp mellom bortfesters og festers rettigheter. I 2006 ble fester gitt mulighet til å forlenge en festekontrakt til evig tid uten at de opprinnelige kontraktsvilkårene kunne endres fra bortfesters side. Dette innebar at festeavgiften ikke lengre gjenspeilet den utviklingen som har vært i eiendomsmarkedet siden kontraktsinngåelsen. Dette var fordi festeavtaler typisk var avtalt på 1950-tallet og hadde vært gjenstand for prisregulering i lengre perioder og kun begrenset oppjustering av festeavgiften. Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen (EMD) kom i 2012 til at denne lovbestemmelsen var i strid med menneskerettighetene.

Stortinget ble nødt til å endre tomtefesteloven, slik at norsk lov ble i tråd med menneskerettighetene. Dessverre ble reglene enda mer kompliserte enn tidligere, og at et betydelig antall saker havner for domstolene.

Hva er nytt?
Hovedinnholdet i de nye reglene er at bortfestere nå kan oppregulere festeavgiften én gang utover konsumprisindeksen ved forlengelse av festekontrakt. Det er imidlertid en rekke presiseringer og unntak til dette:

208. Festeavgiften kan oppreguleres til 2% av råtomtverdien, men med et tak på kr. 9000 i 2002-verdi per dekar. I dag utgjør dette ca. kr. 12 208. Dette betyr at dersom 2% av råtomtverdien utgjør mindre enn kr. 12 208 per dekar, er det 2% som kan innkreves. Hvis ikke, må partene forholde seg til taket.
209. Råtomtverdi for tomtefeste har et annet innhold enn råtomtverdi i andre sammenhenger. Man skal gjøre fradrag fra alle festers opparbeidelser på tomten, slik at man typisk kun sitter igjen med hva bortfester faktisk har tilført festeforholdet. I tillegg kan man bare vurdere tomten med de husene som står der. Det betyr at det må gjøres fradrag fra et eventuelt utviklingspotensial.
210. Bestemmelsen gjelder ikke der hvor det er avtalt rett til forlengelse og hvor bortfesteren ikke har anledning til oppregulering utover konsumprisindeksen (såkalte KPI-avtaler).
211. Kravet kan bare gjøres gjeldende for fremtidige terminer.
212. En ny regulering etter denne metoden kan gjøres etter det har gått 30 nye år.

For de som har forlenget festeavtalen siden 2006, vil denne regelen gjelde i tre år fra den nye lovendringen trådte i kraft. Dette har sammenheng med de alminnelig foreldelsesreglene. Men det er også flere kontrakter som etter hvert vil utløpe, hvor disse bestemmelsene vil bli aktuelle. Da gjelder treårsfristen fra forlengelsestidspunktet.

I tillegg åpnes det for to snevre sikkerhetsventiler som beskytter henholdsvis bortfester og fester mot for lave eller for høye festeavgifter. Festeavgiften kan derfor settes høyere dersom gjeldende regel vil utgjøre et menneskerettighetsbrudd for bortfester. Videre er det et generelt forbud mot urimelig høye festeavgifter.

Reglene om oppregulering ved forlengelse er derfor kompliserte og vanskelig å praktisere korrekt uten at partene får juridisk bistand.

Virkninger av ukorrekte opplysninger om festeavgiften
De nye oppreguleringsbestemmelsene har hatt store konsekvenser for mange festere. Vi ser saker hvor festeavgiften endres fra en årlig avgift på kr. 500 til over kr. 30 000 eller mer. Dette kan komme på toppen av at fester allerede har kjøpt eiendommen til markedspris, med bakgrunn i at reglene tidligere ga dem trygghet for at festeforholdet ville vare til evig tid uten endring i kontraktsvilkårene. I en del tilfellet er differansen enda høyere.

Dette er informasjon som vil innvirke på eiendommens markedsverdi, og som må hensyntas i en transaksjon. Det er videre informasjon som selger må vurdere om det skal opplyses eksplisitt om. Er en økning av festeavgiften nært forestående, vil selger etter vår oppfatning i kraft av opplysningsplikten være forpliktet til å gi slike opplysninger for at kjøper skal ha et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag.

Hvordan redusere tvisterisiko ved salg av festerett eller bortfesterposisjon
Avhendingslova oppstiller krav til at selgers opplysning ved salg av eiendom skal være korrekte og fullstendige. Ved salg av eiendom med festerett kan selger selv foreta en vurdering av om det er behov for mer informasjon, ved å foreta fire enkle undersøkelser:

• Når utløper festekontrakten?

Det første man burde undersøke, er festekontraktens sluttidspunkt. Utløp festekontrakten før 2006, er sannsynligheten til stede for at partene forholdt seg til festekontraktens bestemmelser og kom til enighet om kontraktens videre løp. I så fall er det ikke aktuelt med ytterligere oppjustering utover KPI. Dersom festekontrakten utløp etter 2006, er det derimot sannsynlig at de nye reglene om grunneiers rett oppjustering av avgiften (en gang), vil kunne komme til anvendelse og dermed relevant for en kjøper. Det samme gjelder dersom kontrakten er nær ved å utløpe.

• Hvordan er forlengelsesadgangen vurdert?

Det andre man bør vurdere er om festekontrakten gir muligheter for forlengelse. Som nevnt ovenfor, gjelder det et unntak for tilfellene hvor avtalen inneholder en forlengelsesklausul og avtalen bare kan oppreguleres etter KPI. Da er utgangspunktet at bortfester ikke kan oppregulere festeavgiften. Omfanget av denne regelen er imidlertid ukjent foreløpig, ettersom det ikke har vært noen prøving av bestemmelsen i høyere rettsinstanser. De øvrige rettskildene gir for øvrig liten veiledning.

• Tomteverdi og tomtestørrelse

Dersom de nye reglene om oppregulering får anvendelse på det aktuelle tilfellet er eiendommens råtomtverdi og tomtens størrelse, det tredje som burde vurderes. Mange misforstår hovedregelen om tomteverdi, og legger automatisk til grunn at festeavgiften går opp i «taket» per dekar. 2% av råtomtverdien må imidlertid utgjøre kr. 12 208 per dekar for at det skal være tilfellet. Det vil si verdien etter at man har trukket fra alle festers og opparbeidelser og tilsvarende for opparbeidelser av andre enn grunneier. I tillegg må man holde utenfor den merverdi som følge av eiendommens utviklingspotensial.

Utviklingspotensialet og opparbeidelser kan i enkelte tilfeller utgjøre betydelige andeler av tomtens verdi. Eksempelvis kan tenkes en tomt på fem dekar, hvor bygningsmassen kun er representert ved en liten hytte. Tomten har flott sjøutsikt, men kun fordi festeren har ryddet en større del skog og vedlikeholder dette. Muligheten for å oppføre flere bygninger og verdien av utsikten skal da holdes utenfor ved fastsettelse av tomtens verdi.

Dersom det antas at tomteverdien likevel utgjør mer enn kr. 12 208 per dekar, kan man enkelt regne ut hva en antatt ny festeavgift vil utgjøre basert på hvor mange dekar tomten er, slik at en potensiell ny festeavgift kan forutsees.

• Forholdet til den gamle festeavgiften

Det fjerde som bør vurderes er hva dagens festeavgift er, opp mot hva fester risikerer å få i festeavgift ved en oppjustering. Dersom festeforholdet har utløpt de siste 10 årene, eller er nær ved å utløpe, kan man likevel foreta en risikovurdering ut fra den antatte differansen mellom nåværende og potensiell festeavgift. Dersom festeavgiften i dag er lav, og de ovennevnte forholdene er til stede, er risikoen svært mye høyere for å komme i ansvar når festeavgiften oppjusteres. Selger bør i slike tilfeller være ekstra nøye med oppfyllelsen av sin informasjonsplikt. Er festeavgiften imidlertid allerede i nærheten av det lovgitte taket, er også risikoen for betydelige feil mindre og tilsvarende for selgers ansvar. Er festeavgiften for en tomt på 1 dekar f.eks. kr. 10 000 allerede, er den potensielle merkostnad for en kjøper uansett begrenset til ca. kr. 2 000 per år.

Rekkevidden og nyansene i de nye bestemmelsene er stadig til prøving for rettssystemet. Presisjonsnivået på reglene vil derfor forhåpentligvis bedres over tid. Vi tror imidlertid at de ovennevnte vurderingene vil bidra til at selgere og kjøpere av festet tomt kan foreta en realistisk risikovurdering av festeforholdets fortsettelse.