Erlend Øen, Eirik Bjørhusdal og Cherin Vervik, Deloitte Advokatfirma

Som det fremgår av vår artikkel publisert i Eiendomsmagasinet 29. desember 2016 har det i lengre tid versert strid mellom næringsdrivende og avgiftsmyndighetene knyttet til fradragsrett for merverdiavgift på såkalte transaksjonskostnader. Dom fra Borgarting lagmannsrett av 23. januar 2017 stadfester rett til fradrag for merverdiavgift på transaksjonskostnader ved kjøp av eiendomsselskap. Dommen gir klare signal til avgiftsmyndighetene om at de feiltolker merverdiavgiftslovens fradragshjemmel, og at forvaltningspraksisen er «på ville veier».

Saken gjaldt konkret hvorvidt selskapet som kjøpte aksjene i et eiendomsselskap hadde rett til fradrag for merverdiavgift på honorar til advokat, revisor og andre rådgivere i forbindelse med kjøp av aksjene i et eiendomsselskap som på ervervstidspunktet drev utleie av næringslokaler underlagt merverdiavgiftsloven gjennom en frivillig registrering i henhold til merverdiavgiftsloven § 3-1 (1).

Etter aksjeoppkjøpet søkte det nye holdingselskapet om såkalt fellesregistrering med blant annet det nylige ervervede eiendomsselskapet, etter lovens § 2-3 (1). Ved fellesregistrering skal de fellesregistrerte selskaper anses som ett avgiftssubjekt. Etter at fellesregistrering var oppnådd, gjennomførte de fellesregistrerte selskapene et såkalt tilbakegående avgiftsoppgjør, se lovens § 8-6, som gir virksomheter registrert i Merverdiavgiftsregisteret rett til fradrag for merverdiavgift på anskaffelser foretatt forut for avgiftsregistrering.

Omsetningsoppgaven hvor fradraget for det tilbakegående avgiftsoppgjør ble gjennomført, ble underlagt kontroll. Kontrollen endte med at avgiftsmyndighetene tilbakeførte fradraget. Selskapet ble også ilagt 20 % tilleggsavgift.

Saken gikk de sedvanlige klagerunder uten at holdingselskapet fikk omgjort fradragsnektelsen. Selskapet tapte også i tingretten, men Borgarting lagmannsrett så imidlertid annerledes på saken.

Dommen fra lagmannsretten påpeker feilen ved avgiftsmyndighetenes lovtolkning knyttet til fradragsrett for transaksjonskostnader ved kjøp; det avgjørende er ikke om kostnadene knytter seg til en avgiftsunntatt transaksjon av eiendom eller aksjer. Etter lagmannsrettens vurdering er det derimot avgjørende for fradragsrett for merverdiavgift om kostnadene pådras med begrunnelse i avgiftspliktig virksomhet. Lagmannsrettens syn samsvarer således med lovens betingelse for fradragsrett; «Et registrert avgiftssubjekt har rett til fradrag for inngående merverdiavgift på anskaffelser av varer og tjenester som er til bruk i den registrerte virksomheten».

Det må være lov å håpe at denne klare og entydige dommen fra Borgarting lagmannsrett setter endelig sluttstrek for avgiftsmyndighetenes vingling knyttet til spørsmålet om det foreligger fradragsrett for merverdiavgift på kostnader som pådras ved kjøp av driftsmidler, som f.eks. eiendomsselskap eller eiendom, til bruk i avgiftspliktig virksomhet.

Hvorvidt denne nye dommen også får betydning for fradragsrett for merverdiavgift på transaksjonskostnader ved salg av eiendomsselskap eller eiendom, gjenstår å se. Staten har som nevnt i vår tidligere artikkel om fradragsrett for transaksjonskostnader, senest i desember 2016 publisert skriv som tilsier at avgiftsmyndighetene mener at det kan foreligge strengere vilkår for fradragsrett ved salg, enn ved kjøp. Vi vet også at staten saksøker klagenemnda for merverdiavgift for å få omgjort 3 vedtak hvor nemnda opphever vedtak om tilbakeføring av fradrag for transaksjonskostnader knyttet til salg av eiendomsselskap/eiendom.

Hjemmel og vurderingstema for fradrag er den samme for både kjøps- og salgssituasjoner. Deloitte Advokatfirma kan derfor ikke at det foreligger noen rettslig begrunnelse for at fradragsretten skal håndteres ulikt ved salg og kjøp av eiendom eller eiendomsselskap som har vært eller skal brukes i avgiftspliktig virksomhet. Etter vårt sitt syn er det transaksjonens forankring i den avgiftspliktige virksomheten som skal være avgjørende. Slik vi tolker lagmannsrettens dom er det nettopp dette poenget retten fremhever ved å slå fast at det er «den tilsiktete utleievirksomheten som må være utgangspunktet for bedømmelsen av om omkostningene har en naturlig tilknytning til avgiftspliktig virksomhet, og ikke i det ene tilfellet at det foreligger en finanstransaksjon i form av aksjekjøp og i det andre tilfellet et direkte eiendomskjøp.

Det er imidlertid ikke usannsynlig at avgiftsmyndighetene trenger enda flere korreksjoner fra domstolene før risikoen ved å fradragsføre merverdiavgift på transaksjonskostnader er endelig eliminert for aktører i næringslivet.

Erlend Øen, Eirik Bjørhusdal og Cherin Vervik
Advokat og partner i Deloitte Advokatfirma AS. Leder av merverdiavgiftsavdelingen ved Deloitte sitt kontor i Bergen.

Eirik Bjørhusdal
Advokat i Deloitte Advokatfirma AS. Medarbeider i merverdiavgiftsavdelingen ved Deloitte sitt kontor i Bergen.

Cherin Vervik
Advokatfullmektig i Deloitte Advokatfirma AS. Medarbeider i merverdiavgiftsavdelingen ved Deloitte sitt kontor i Bergen.