Av Therese Foss, advokat merverdiavgift EYs Tax & Law og Håkon Mastrup, advokat skatt EYs Tax & Law

 Torsdag 9. februar holdt EY et av foredragene på fagsamlingen «Transaksjonsseminar» i Bergen. Innlegget gav en overordnet innføring i skatte- og avgiftsmessig fradragsrett for transaksjonskostnader. Transaksjonsvolumet er høyt og vi oppfordrer alle, både tjenesteyter og kjøper/selger, å være bevisst på forholdet til skatte- og avgiftsmessig fradragsrett for transaksjonskostnader allerede tidlig i prosessen.

Transaksjonskostnader er kostnader som oppstår når transaksjoner skal gjennomføres. Transaksjoner kan være salg og kjøp av eiendom eller aksjeselskap, fusjoner og fisjoner, generasjonsskifte, emisjoner, børsnoteringer og stiftelse. Fokus på seminaret, og for denne artikkelen, er kostnader ved oppkjøp og salg av henholdsvis eiendom og aksjer. Dette er typisk kostnader som verdivurderinger, fastsettelse av bytteforhold, takster, utarbeidelse av prospekter, due diligence, meglere, rådgivere, revisor mv.

Både skatte- og avgiftsmessig må det skilles mellom fradragsrett for henholdsvis oppkjøps- og salgskostnader. Videre er det ikke nødvendigvis sammenfall mellom skattemessig fradragsrett og avgiftsmessig fradragsrett. I tillegg er hver transaksjon individuell, fradragsrett må vurderes konkret for hver transaksjon og hver kostnad.

Skatt
Næringseiendom eies ofte gjennom aksjeselskap, da salg av aksjer kan skje skattefritt i henhold til fritaksmetoden. Men da må man også forholde seg til aksjeselskapet som subjekt. For at det skal foreligge skattemessig fradragsrett for transaksjonskostnader må det være riktig subjekt som har pådratt seg den aktuelle kostnaden.  Dette kan til tider være en utfordring. Som et eksempel ser man ofte at kostnader til utarbeidelse av prospekter mv. legges direkte i eiendomsselskapet. Men hvis hensikten er å selge aksjene i eiendomsselskapet, og ikke eiendommen som sådan, er det normalt eieren som drar nytte av prospektet og som er rett subjekt for å fradragsføre kostnaden. Et annet eksempel har man hvor eiendommen er eid gjennom en kjede av selskaper. I slike selskapskjeder er det ofte bare i toppselskapet det sitter et management. Det kan da være fristende å la toppselskapet være den part som inngår oppdragsavtaler med rådgivere og som tar regningen knyttet til transaksjonsbistand. Men dersom toppselskapet ikke er den direkte eier av aksjene i eiendomsselskapet, burde kostnadene ligget lenger ned i kjeden.

Har man først funnet riktig subjekt for kostnaden, blir spørsmålet om det i det hele tatt foreligger fradragsrett for den aktuelle typen av kostnader. Ervervs- og salgskostnader skal aktiveres på det objekt man kjøper eller selger, og inngår i gevinst- og tapsoppgjøret. Ved kjøp og salg av aksjer betyr dette at ervervs- og salgskostnadene aldri kommer til fradrag. Dette er en konsekvens av fritaksmetoden. Men på det tidspunktet man pådrar seg kostnader til rådgivere er det ikke alltid gitt hva som til slutt skal overdras, eiendommen som sådan eller aksjene i eiendomsselskapet. Dette kan av og til bli avklart sent i forhandlingsprosessen. Enda mer komplisert blir det av at mange transaksjonsprosesser er mislykket, og ikke leder frem til en transaksjon overhodet. Kanskje havarerer forhandlingene før det er oppnådd enighet om salgsgjenstanden. Skattemyndighetenes utgangspunkt er at dersom hovedhensikten var å forsøke å oppnå enighet om overdragelse av aksjer, foreligger det ikke fradragsrett selv om transaksjonen mislyktes.  Dette står i motsetning til tilfeller hvor hovedhensikten var å overdra eiendommen som sådan. I slike tilfeller foreligger det umiddelbar fradragsrett.

Ervervs- og salgskostnadene må avgrenses mot kostnader til rådgivning i den innledende fasen. Typisk gjelder dette kostnader til strategi, samt kartlegging og vurdering av forskjellige målselskaper. Det aksepteres at kostnader i denne fasen er fradragsberettigede driftskostnader, som således ikke skal henføres til noe konkret erverv eller salg.

Merverdiavgift
For merverdiavgift er det fradragsrett for kostnader som er «til bruk i» avgiftspliktig aktivitet, dette gjelder både ved kjøp og salg. Omsetning av aksjer og omsetning av fast eiendom er imidlertid aktivitet som er unntatt fra avgift og som det derfor normalt ikke foreligger fradragsrett for. Skal det likevel oppnås fradragsrett for transaksjonskostnader til aksjer og fast eiendom må kostnaden ha en industriell relevans for den avgiftspliktige aktiviteten som skal drives eller har vært drevet; kostnaden må ha en nær og naturlig sammenheng med den avgiftspliktige aktiviteten.
Som hovedregel vil det være lettere å oppnå fradragsrett for transaksjonskostnader dersom kjøper eller selger er fellesregistrert[1] med selskapet som skal selges. Et holdingselskap som ikke driver egen avgiftspliktig aktivitet, som kun eier aksjer, vil aldri kunne oppnå fradragsrett for merverdiavgift selvstendig.
Ved salg av aksjeselskap er skattekontorene etter Telenor-dommen restriktive med å innrømme fradragsrett for merverdiavgift på kostnader til salget. Dette gjelder uansett om salget gjelder selskap som har vært del av fellesregistrering for merverdiavgift eller ikke. På området for fast eiendom innrømmet imidlertid (gamle) Klagenemnda for Merverdiavgift fradragsrett ved salg av henholdsvis fast eiendom og eiendomsselskap ut av fellesregistrering i to saker etter Telenor-dommen. I sistnevnte sakene har staten tatt ut søksmål for å få klagenemndas vedtak omgjort. Denne saken er ikke berammet.

Skattekontoret trakk også i desember 2016 tilbake en uttalelse fra 2014 om at det forelå fradragsrett ved salg av eiendomsselskap ut av fellesregistrering og salg av fast eiendom.

P.t er rettstilstanden på området dermed noe uavklart. Selskap bør vurdere nøye om det er grunnlag for å kreve fradrag for merverdiavgift for transaksjonskostnader ved salg. Forklarende vedlegg må alltid inngis for å unngå risiko for ileggelse av tilleggsavgift. Kreves det ikke fradrag bør selskapet merke seg foreldelsesfristene for fradragsrett, slik at krav kan fremmes før fristen utløper.

Ved oppkjøp er det fortsatt lettere å argumentere for fradragsrett for merverdiavgift, forutsatt at kjøpet er «til bruk i» avgiftspliktig aktivitet. For oppkjøpskostnader kom det også i januar en dom fra Borgarting lagmannsrett (23. januar 2017) som gir et selskap medhold i at det forelå fradragsrett ved oppkjøp av eiendomsselskap. I dommen ble fellesregistrering opprettet mellom kjøper og det oppkjøpte selskapet i samme termin som oppkjøpet. Dette er en av de situasjonene hvor skattekontoret har nektet fradragsrett tidligere. Det er forventet at staten kommer til å anke denne dommen, så det er grunn til å tro at rettstilstanden her også vil forbli uavklart fremover.

Også ved fradragsføring av kostnader til oppkjøp av selskap anbefaler vi at det inngis forklarende vedlegg for å unngå risiko for ileggelse av tilleggsavgift.

[1] Fellesregistrering for merverdiavgift vil si at to eller flere selskaper registreres i Merverdiavgiftsregisteret som ett avgiftssubjekt. Eiendomskonsern må vurdere nøye om fellesregistrering skal benyttes, da slik registrering kan utløse andre negative konsekvenser. Dette gjelder særlig for konsern som har eiendom under rehabilitering eller utvikling, med umiddelbart eller fremtidig salg som alternativ.