Artikkelforfatterne er senioradvokat Olav B. Lund og advokatfullmektig Ingeborg Breivik i Harris Advokatfirma.

Byggebransjen har den siste tiden vært rammet av mange konkurser. Når en entreprenør/underentreprenør går konkurs underveis i et byggeprosjekt, vil dette få konsekvenser for entreprenørens oppdragsgiver, dvs. byggherren eller hovedentreprenøren. Konkursboet vil sjelden tre inn i kontrakten for å fullføre denne. Oppdragsgiveren må da sørge for at noen andre tar over rollen til entreprenøren/underentreprenøren og ferdigstiller prosjektet. Dette vil ofte medføre høyere kostnader enn det som var avtalt med entreprenøren/underentreprenøren. Denne «merkostnaden» kan byggherren/hovedentreprenøren kreve erstattet av konkursboet eller garantisten.

Når en ny entreprenør/underentreprenør skal engasjeres for å ferdigstille prosjektet, må oppdragsgiveren overholde sin tapsbegrensningsplikt. Spørsmålet er da hvilket spillerom oppdragsgiveren har for valg og vurderinger i prosessen med å kontrahere en ny entreprenør/underentreprenør.

Avgjørelse fra lagmannsretten – LG-2023-4399

Denne problemstillingen ble vurdert i nylig avsagt dom fra Gulating Lagmannsrett. Saken gjaldt et byggeprosjekt i Sandnes, hvor det skulle bygges tre boligblokker med totalt 66 leiligheter. Den aktuelle entreprenøren var ansvarlig for alt arbeid utomhus. Da det gjensto 6,5 måneder av arbeidene, gikk entreprenøren konkurs. Avtalen ble hevet, og byggherren krevde utbetaling fra garantist i samsvar med NS 8405 punkt 39.5, som gir byggherren krav på erstatning for «nødvendige merkostnader» ved heving.

Spørsmålet for retten var om kostnadene byggherren pådro seg gjennom valg av ny entreprenør var nødvendige merkostnader, eller om byggherren hadde forsømt sin tapsbegrensningsplikt etter skadeerstatningsloven § 5-1 nr. 3.

Garantisten var av den oppfatning at kostnadene byggherren pådro seg gjennom valg av ny entreprenør gikk utover tapsbegrensningsplikten. De begrunnet dette primært i at andre entreprenører enn den byggherren valgte kunne vært billigere, og at byggherren ikke innhentet tilbud fra de entreprenører som ga tilbud før oppstart av prosjektet.

En viktig faktor for valg av ny entreprenør var at nøkkelpersonell fra den opprinnelige entreprenøren gikk over til dette selskapet etter konkursen. Dermed satt valgt entreprenør med god kjennskap til prosjektet. Byggherren prioriterte derfor rask oppstart og unngikk forsinkelser ved at nye personer skulle sette seg inn i prosjektet.

Lagmannsretten kom til samme resultat som tingretten; kostnadene byggherren pådro seg var nødvendige, og skulle derfor erstattes av garantisten. Byggherren hadde altså ikke forsømt tapsbegrensningsplikten overfor garantisten, men handlet på forsvarlig måte ved valg av ny entreprenør.

Begrunnelsen til lagmannsretten var at byggherren etter kontrakten er hevet normalt befinner seg i en tvangssituasjon, og at det derfor er begrenset hvilke krav som kan settes til tapsbegrensningsplikten når det kommer til innhenting av priser i markedet. Lagmannsretten uttaler at det ikke kan oppstilles et generelt krav til slik innhenting ut fra tapsbegrensningsplikten.

Byggherren har ofte en rekke andre kontraktsparter å forholde seg til, og det viktigste vil være å unngå forsinkelser og tap som følge av dette. Som følge av dette måtte garantisten tåle at byggherren ikke sørget for en omstendelig prosess med innhenting av tilbud fra tidligere interesserte entreprenører, men heller inngikk avtale med en entreprenør som satt på viktig kunnskap om byggeprosjektet.

I tillegg fant lagmannsretten at det på generelt grunnlag er å regne med at det vil bli dyrere med ny entreprenør enn den opprinnelige. Dette fordi entreprenøren må gjøre seg kjent med prosjektet før de kan sette i gang arbeidet, i tillegg til å ta på seg risikoen for å fullføre arbeid noen andre har påbegynt. Ny entreprenør påtar seg dermed potensielt en større risiko, noe som må kompenseres for. Blant annet kan byggherren bli nødt til å engasjere ny entreprenør mot å yte vederlag beregnet etter regningsprinsippet fordi ny entreprenør ofte vil vegre seg for å gi fastpris. Det er derfor påregnelig med en betydelig merbetaling, uten at dette medfører brudd på tapsbegrensningsplikten.

Rettstilstanden – byggherrens tapsbegrensningsplikt

Dommen viser at «nødvendige merkostnader» i NS 8405 punkt 39.5 ikke skal tolkes strengt, noe som er i tråd med juridisk teori for øvrig. Hva som er å anse som aktsom opptreden av byggherren i relasjon til tapsbegrensningsplikten når det gjelder valg av ny entreprenør favner vidt, og man må se byggeprosjektet som helhet ved å ta hensyn til byggherrens mange avtalerettslige forpliktelser.

Dette medfører at byggherren har et relativt bredt spillerom etter heving av kontrakt med entreprenør når det kommer til valg og vurderinger ved anskaffelse av ny entreprenør, og å organisere arbeidene etter heving. Selv om det foreligger en tapsbegrensningsplikt bærer situasjonen preg av at byggherren er i en tvangssituasjon, hvor tidsaspektet står svært sentralt for å unngå forsinkelser og dermed krav fra øvrige parter i kontraktsforholdene. Derfor må garantist forvente klar økning i utgifter, uten at dette er i strid med byggherrens tapsbegrensningsplikt.

Overførbart til de øvrige standardkontraktene for entreprise

Man finner lik regulering og formulering i NS 8405 punkt 39.5, NS 8407 punkt 46.4, NS 8415 punkt 39.4 og NS 8417 punkt 46.4.

Avgjørelsen i Gulating lagmannsrett gjaldt kun NS 8405, men de samme perspektivene må nok kunne legges til grunn også for de øvrige standardkontraktene.