Ingrid Andreassen, advokat hos Kluge

Dette kan ofte skape diskusjoner mellom byggherre og entreprenør knyttet til konsekvensene av mengdeavvikene og hvordan en eventuell vederlagsjustering skal beregnes. 

En typisk situasjon er at det i en grunnentreprise viser seg at grunnforholdene avviker fra det som er forutsatt ved at massene i realiteten består av en større andel løsmasser, og tilsvarende mindre andel steinmasser, enn det som er lagt til grunn i kontrakten. Dette vil innebære at massene må avregnes på andre poster enn det som er forutsatt i kontrakten.

LES OGSÅ: Grensen mellom innleie og entreprise

Mengdeavvik kan i praksis reise en rekke spørsmål, både knyttet til de direkte konsekvensene for entreprenørens vederlag, men også knyttet til byggherrens mulighet til å skyve (deler av) merkostnadene over på sin prosjekterende. En del av problemet for byggherren vil videre være at det er lite han selv kan gjøre for å unngå mengdeavvik, utover å sørge for at grunnundersøkelsene og prosjekteringen gjennomføres av faglig solide aktører.

De entrepriserettslige standardkontraktene (NS 8405, 8406 og 8407) inneholder bestemmelser om at mengdeavvik i kontrakter med regulerbare poster ikke utgjør en endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. Det er dermed først ved vesentlige mengdeavvik at det foreligger en endring som gir rett til justering av vederlaget.

LES OGSÅ: Utforming av tilbudsgrunnlag i entrepriser – et viktig håndverk

Dette innebærer at entreprenøren må tåle en viss grad av variasjoner i arbeidsomfanget uten at det utløser krav om justering av enhetsprisene. Dette gjelder uansett om avviket består i en økning eller en reduksjon i kontraktens omfang for den enkelte post.

Opplysningene som er gitt i kontrakten og konkurransegrunnlaget står sentralt i vurderingen av hva entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. Er det for eksempel gjort særskilt oppmerksom på at det er stor usikkerhet knyttet til massenes beskaffenhet eller fordeling, vil dette innebære at det må større avvik til for at det skal anses som «vesentlig».

Det er også en rekke andre momenter som har betydning i vurderingen:

1. Hvorvidt avviket innebærer at balansen i avtaleforholdet forrykkes til ulempe for den ene parten (typisk dersom kostnadsbildet endres).

2. Hvem av partene – byggherren eller entreprenøren – som etter en konkret vurdering står nærmest til å bære risikoen for avviket. Herunder får det betydning om en av partene har en særlig ekspertise på det aktuelle området, samt om det er gjennomført særskilte forhåndsundersøkelser.

* Hvor stor del den aktuelle posten utgjør av den totale kontrakten (jo større del av kontrakten som omfattes, jo lettere anses avviket som vesentlig).

1. Hvor raskt avviket varsles (sen varsling, kan innebære at det kreves større avvik før det anses vesentlig)Dersom mengdeavviket anses vesentlig etter en slik vurdering, og entreprenøren får rett på vederlagsjustering, blir spørsmålet gjerne videre om byggherren kan kreve dekket merkostnadene av sin prosjekterende.

Et slikt krav forutsetter at det foreligger en prosjekteringsfeil. Av standardkontrakten for prosjekteringsoppdrag (NS 8401), følger det at det foreligger en prosjekteringsfeil når oppdraget ikke er utført i henhold til kontrakten og det skyldes at den prosjekterende ikke har overholdt kravet til «faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet».

LES OGSÅ: Kalddusj for danske arkitekter, må betale 30 millioner i erstatning

Dermed vil situasjonen være slik at entreprenørens krav på vederlagsjustering i hovedsak beror på hvor store avvikene er, mens byggherren må påvise at den prosjekterende har utvist uaktsomhet for at kravet skal kunne veltes videre. Den prosjekterende vil videre kunne peke på at avvikene skyldes mangelfulle grunnundersøkelser mottatt fra byggherren, og dermed gjøre det vanskeligere for byggherren å vinne frem med kravet. Ved svært store mengdeavvik, kan det også være problematisk at den prosjekterendes erstatningsansvar i hht. NS 8401 er begrenset til 3 MNOK i hvert skadetilfelle.

Det er også en rekke andre problemstillinger som kan oppstå i forbindelse med mengdeavvik. Det vil dermed være viktig å ha et bevisst forhold til hvordan det bør håndteres, både mellom byggherre og entreprenør, og i forhold til byggherrens rådgivere.